老外未辦“就業(yè)證”上崗 總經(jīng)理僅屬雇傭關(guān)系

        上海“老時(shí)光酒店”系國內合資的有限公司，由住宿和餐廳兩部分組成，其中餐廳曾由境外人士Frank Stefan等人承包經(jīng)營(yíng)。2008年1月18日，涂道惟由時(shí)任該餐廳部董事總經(jīng)理的Steven McCormack聘用進(jìn)酒店工作，擔任餐廳總經(jīng)理職務(wù)，接受Steven McCormack的領(lǐng)導并匯報工作。2008年5月下旬，涂道惟離開(kāi)該酒店回美國。在同年7月中旬，又通過(guò)電子郵件向Steven McCormack提出辭職申請，申請自現在起從該公司餐廳總經(jīng)理的崗位上辭職。

　　2008年9月中旬，涂道惟又回到上海，還領(lǐng)取了至2008年6月間的勞動(dòng)報酬，但雙方對該酒店是否存在拖欠涂道惟的工資、未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資、違法辭退的賠償金等發(fā)生爭議。2009年4月23日，涂道惟向上海市勞動(dòng)仲裁委申請仲裁，被告知不屬該會(huì )受理范圍。

　　2009年8月上旬，涂道惟起訴到法院稱(chēng)自己是美國公民，曾在中國有合法簽證，一直持有就業(yè)許可證。2008年2月起，他受聘于“老時(shí)光酒店”餐廳總經(jīng)理，月薪人民幣1.8萬(wàn)元。但該酒店未為他辦理就業(yè)許可證，也沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同。同年6月，自己回美國探親，在9月中旬回滬后，該酒店口頭告知解除自己的職務(wù)，并拒絕支付賠償金。請求法院判令該酒店支付雙倍工資及違法辭退賠償金等共計24萬(wàn)余元。

　　法庭上，該“老時(shí)光酒店”辯稱(chēng)，涂道惟在本公司工作卻未辦理《外國人就業(yè)許可證》和《外國人就業(yè)證》，認為涂道惟不屬于我國勞動(dòng)法保護的適格主體。且涂道惟在2008年5月下旬離境后未再至本公司工作，之后涂道惟又向公司提出了辭職申請。

　　經(jīng)審理法院查明，“老時(shí)光酒店”餐廳部的Steven McCormack及Frank Stefan，在涂道惟辭職后，也先后離開(kāi)了公司?，F公司餐廳部的承包經(jīng)營(yíng)權現由案外人上海辰理企業(yè)管理咨詢(xún)有限公司持有。

　　法院認為，涂道惟系境外人士，在本市就業(yè)因未辦理《外國人就業(yè)許可證》及《外國人就業(yè)證》，故不屬于我國勞動(dòng)法律法規調整的對象。本案中，涂道惟在“老時(shí)光酒店”工作，按月領(lǐng)取報酬，雙方僅存在勞務(wù)(雇傭)關(guān)系，從涂道惟每月獲得1.8萬(wàn)元的報酬看，雙方未約定需個(gè)人承擔該所得稅，特別是涂道惟在5月下旬回美國后，“老時(shí)光酒店”仍支付報酬至6月，雙方的勞務(wù)(雇傭)關(guān)系并未因涂道惟回國而當然解除。直到7月17日，涂道惟通過(guò)電子郵件，向Steven McCormack提出辭職為止。涂道惟稱(chēng)辭職申請是在Steven McCormack承諾支付補償金的暗示下出具，卻為提供相關(guān)證據佐證。法院以為“老時(shí)光酒店”應支付涂道惟從7月1日至7月17日的勞務(wù)報酬10758.62元，遂判決不支持涂道惟絕大多數訴請。

　　法官說(shuō)法：勞動(dòng)與勞務(wù)關(guān)系不同 享有待遇則天壤之別

　　案件判決后，承辦法官說(shuō)，眼下在我國的外國人打工人數絕不是一個(gè)小數。無(wú)論涂道惟在該“老時(shí)光酒店”工作前，是否具有外國人在我國境內就業(yè)的《外國人就業(yè)許可證》及《外國人就業(yè)證》，但他在該酒店工作時(shí)卻沒(méi)有持有上述兩證。而沒(méi)有兩證的外籍人員在我國境內打工，則無(wú)法與用工單位形成勞動(dòng)合同關(guān)系，如同本案中的涂道惟，法院僅僅認定屬勞務(wù)(雇傭)關(guān)系。正因為雙方缺乏勞動(dòng)合同關(guān)系，其權益在受保障方面則大打折扣，最終他維權敗訴也就不奇怪了。承辦法官呼吁境外人員在我國境內打工，首先要用工單位先辦理上述兩證，以真正維護老外個(gè)人的權益。