華為與諾西之戰：中國企業(yè)商戰“新思維”

        2月15日，距離美國聯(lián)邦地區法院針對華為&摩托羅拉、諾基亞西門(mén)子公司（下稱(chēng)“諾西”）案頒布“臨時(shí)禁止令”僅剩10余天時(shí)間，華為與摩托羅拉之間依然在緊張地談判。

　　諾西對摩托羅拉的收購，將直接威脅到華為作為全球第二大設備供應商的地位（第一位是愛(ài)立信），與此同時(shí)，華為的知識產(chǎn)權和商業(yè)秘密一旦被摩托羅拉轉移給任何第三方，將給華為帶來(lái)不可挽回的商業(yè)損失，更何況本案中的第三方是與華為在多個(gè)領(lǐng)域有著(zhù)直接競爭關(guān)系的諾西。

　　“在這一背景下，華為面對的已遠非一次客場(chǎng)作戰的知識產(chǎn)權訴訟，而是一場(chǎng)徹頭徹尾的商戰。在這場(chǎng)商戰中，知識產(chǎn)權作為商戰工具的意義被淋漓盡致地展示了出來(lái)，訴訟成了牽制對手、聲東擊西、獲取談判優(yōu)勢的籌碼。”北京大學(xué)知識產(chǎn)權法教授張平告訴《中國經(jīng)營(yíng)報（微博）》記者。

　　在張平看來(lái)，華為此舉，意味著(zhù)中國企業(yè)開(kāi)始了真正意義上的全球商戰之旅。

　　保密合同“未雨綢繆”

　　北京時(shí)間2011年1月24日，華為正式向美國北伊利諾伊州聯(lián)邦法院起訴摩托羅拉，要求推遲諾西收購摩托羅拉無(wú)線(xiàn)網(wǎng)絡(luò )部門(mén)，以阻止摩托羅拉非法向諾西網(wǎng)絡(luò )轉移華為自主研發(fā)的知識產(chǎn)權。

　　“此時(shí)，正是諾西試圖完成對摩托羅拉無(wú)線(xiàn)網(wǎng)絡(luò )業(yè)務(wù)資產(chǎn)12億美元收購案交易之際。準確地說(shuō)，該起并購案已經(jīng)獲得了美國、日本（反壟斷）監管部門(mén)的批準，同時(shí)中國商務(wù)部的反壟斷調查也正在進(jìn)行，兩家企業(yè)的整合已箭在弦上。而一旦整合開(kāi)始，華為的機密信息將不可避免地外泄。”來(lái)自華為的內部人士向記者描述案情的緊迫性。

　　按照華為向法庭提供的資料顯示：華為與摩托羅拉的密切合作始于2000年，雙方簽訂有一些OEM合同，即華為為摩托羅拉做代工，研發(fā)生產(chǎn)GSM核心網(wǎng)設備。“這些產(chǎn)品的設計、研發(fā)大多在華為完成，在這一過(guò)程中，華為給摩托羅拉提供了許多材料，而且摩托羅拉也經(jīng)常參與華為的會(huì )議。通過(guò)多年合作，摩托羅拉掌握了華為比較核心的機密。”上述人士指出。

　　按照摩托羅拉解決方案公司中國區相關(guān)負責人的對外說(shuō)法，摩托羅拉的目標是在得到中國相關(guān)機構的批準后，于2011年第一季度把網(wǎng)絡(luò )業(yè)務(wù)部門(mén)的資產(chǎn)轉移給諾西。

　　“華為必須有所行動(dòng)，這看起來(lái)似乎順理成章。但很多企業(yè)可能會(huì )忽視，華為行動(dòng)的前提是其必須要有一份未雨綢繆的合同，以幫助它得到法院的支持。所以，這一案件對其他企業(yè)的借鑒意義首先不在于訴訟本身，而在訴訟前的準備。”張平表示。

　　張平所說(shuō)的合同，就是雙方合作協(xié)議中的保密規定。“事實(shí)上，在中國近30年的代工史上，出現較多的案例是被委托代工方侵犯委托方的知識產(chǎn)權。因為代工合同往往是側重保護委托方的權利，作為被委托方的中國企業(yè)的知識產(chǎn)權保護往往被忽視。”

　　“殊不知，即使中國企業(yè)缺乏技術(shù)上的優(yōu)勢，技術(shù)圖紙往往由對方設計，技術(shù)信息的重要性不是特別明顯，但經(jīng)營(yíng)信息同樣是保密的重要內容。在代工的緊密合作中，企業(yè)狀況、員工構成、資本結構，甚至是企業(yè)的創(chuàng )新能力、產(chǎn)品（服務(wù)）報價(jià)等諸多涉及企業(yè)經(jīng)營(yíng)情況的重要信息都會(huì )為對方掌握。在合同中約定對這些信息的保護是極為必要的。”張平提醒說(shuō)。

　　尤其是這些經(jīng)營(yíng)信息，很難借重知識產(chǎn)權進(jìn)行保護，而如果作為企業(yè)的商業(yè)秘密的話(huà)，企業(yè)必須要有證據證明自己采取了保護行為，由此，合作協(xié)議中的保密條款的重要性就不言自明，這也是獲得法院支持的重要前提。

　　“臨時(shí)禁止令”一箭三雕

　　美國中部時(shí)間1月24日，華為的申請獲得了上述聯(lián)邦地區法院的支持，法院發(fā)布“臨時(shí)禁止令”，禁止摩托羅拉將華為的任何機密信息透露給諾西。

　　對此，金杜律師事務(wù)所葉淥律師評價(jià)稱(chēng)，“華為采取的這種方式，是解決其與摩托羅拉之間關(guān)于向諾西（華為的競爭對手）轉讓無(wú)線(xiàn)網(wǎng)絡(luò )資產(chǎn)的分歧的有效步驟。倘若華為不向美國聯(lián)邦地區法院提起申請的話(huà)，華為和摩托羅拉可能要為此在保密的商業(yè)仲裁程序上耗費幾年時(shí)間，并且毫無(wú)結果。”

　　葉淥曾是達能、娃哈哈案中娃哈哈一方的首席律師，在她看來(lái)，華為及時(shí)申請的“臨時(shí)禁止令”可謂一箭三雕，而聯(lián)邦法院的這一決定傳遞出很多信息，非常值得中國的海外投資者借鑒。

　　首先，盡管華為與摩托羅拉在合作協(xié)議中約定了仲裁條款，但華為向美國聯(lián)邦地區法院申請“臨時(shí)禁止令”可以避免華為知識產(chǎn)權可能在仲裁庭組成之前遭受不可逆轉的損害。

　　“對于華為而言，這無(wú)疑是及時(shí)并且有遠見(jiàn)的策略，通常等待仲裁的結果是漫長(cháng)的，而在這期間如果華為的保密信息被披露，無(wú)疑會(huì )使華為受到損失。同時(shí)，”臨時(shí)禁止令“有助于其在代價(jià)高昂而且可能徒勞的仲裁程序中獲得有利的結果。”葉淥指出。

　　其次，在摩托羅拉與諾西的收購事宜待定之際，華為通過(guò)申請“臨時(shí)禁止令”的方式要求摩托羅拉和諾西更多地依據華為的條件對其知識產(chǎn)權提供保護，“這事實(shí)上是一種對合同的再解釋的問(wèn)題。”張平告訴記者。“我們不可能看到華為與摩托羅拉合作協(xié)議的內容。但通常來(lái)說(shuō)，合作協(xié)議中的保密條款雖然會(huì )規定不得向第三方轉讓或泄露，但現在諾西購買(mǎi)了摩托羅拉的這筆資產(chǎn)，根據權利義務(wù)轉移的原則，諾西到底算不算第三方呢？”

　　可以說(shuō)，如果合同對上述內容沒(méi)有做出具體規定的話(huà)，借助本次訴訟則是對合同做出了明確解釋?zhuān)词召彿降闹Z西同樣是第三方，這也是本次訴訟的一項重要意義。

　　不僅如此，華為此舉還可以起到牽制對手、聲東擊西的作用。

　　“在中國企業(yè)的傳統理念中，訴訟的目的就是勝訴，如果打不贏(yíng)官司就不打了。但這在老牌跨國公司的眼里，這種想法就過(guò)于單純了，因為訴訟不過(guò)是商戰的工具，尤其是在最終多以和解結束的知識產(chǎn)權訴訟中，訴訟是獲得和談優(yōu)惠條件的重要手段。”張平強調說(shuō)。

　　因為通過(guò)訴訟的程序牽制對手，獲取時(shí)間上的優(yōu)勢，就相當于獲得商戰中的有利戰機，在國際商戰中，通過(guò)程序正義獲得最終的實(shí)體正義是被企業(yè)界常用的手法。

　　在華為案中，華為的目標是在收購談成以前修改摩托羅拉與諾西之間的收購條件，以保護其知識產(chǎn)權。雖然這一目的無(wú)法通過(guò)仲裁立即實(shí)現，但通過(guò)“臨時(shí)禁止令”為其收購制造障礙，讓對手為其承受時(shí)間成本與不確定性的壓力，就有可能使對方在收購條件的談判中做出讓步。

　　“對任何商業(yè)談判而言，交易的一方應該尋求各種優(yōu)勢以增加其在談判中的籌碼。華為已經(jīng)通過(guò)在美國聯(lián)邦法院系統框架內提出其認為合理的申請，使自己在談判中處于有利地位。”葉淥說(shuō)。

　　訴訟與仲裁并舉：多重法律的運用

　　在美國聯(lián)邦地區法院的訴訟之后，華為目前依然準備對摩托羅拉提起仲裁，并在仲裁中主張該待定收購將導致華為有價(jià)值的專(zhuān)有信息被披露給諾西，從而違反合同約定。

　　值得注意的是，華為與摩托羅拉之間的合作協(xié)議適用瑞士法律，且約定通過(guò)瑞士日內瓦國際商事仲裁委員會(huì )解決糾紛。與此同時(shí)，由于華為不同意將合作協(xié)議轉讓給諾西（因為摩托羅拉與諾西提出的轉讓協(xié)議不足以保護華為的知識產(chǎn)權），所以諾西無(wú)法成為該協(xié)議下的當事人，也就不受該仲裁條款的約束。

　　在這樣的背景下，作為享有中國法律下知識產(chǎn)權保護的華為，必須要考慮到諾西認為合法并相關(guān)的法律原則，即“華為意識到它需要將案件訴至對所有涉及方都具有管轄權的司法權力機構——伊利諾伊北區聯(lián)邦地區法院”。

　　這是華為在美國法院申請臨時(shí)禁止令背后更為深層的戰略意義，即“中國公司需要認識到其在海外市場(chǎng)或與海外交易伙伴所進(jìn)行的合同交易可能受不同法律體系管轄。如果缺乏共同認同的法律原則，爭議就會(huì )成為扯皮，你的出牌對對手就不存在制約的力量。”因此，葉淥提醒說(shuō)，“對于享有中國法下的知識產(chǎn)權、并與美國或其他國家的企業(yè)進(jìn)行合作的中國公司而言，理解其知識產(chǎn)權在相關(guān)法律體系下的權利范圍并由此尋找合適的法律顧問(wèn)是非常重要的。”

　　“因為在法律適用上，美國聯(lián)邦地區法院認定的適當的法律可能是瑞士法，也可能是伊利諾伊州法、美國聯(lián)邦法律或中國法律。”

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　　美國民事訴訟中的三種禁止令

　　“盡管美國法律的復雜性讓人畏懼，但是美國民事訴訟中的很多程序性規定卻完全可以被企業(yè)拿來(lái)使用，以最大限度地保護企業(yè)利益不受或少受損害，聯(lián)邦法院體系下的三種禁止令就是典型。” 霍金路偉國際律師事務(wù)所上海辦事處顧問(wèn)律師陳道正告訴《中國經(jīng)營(yíng)報》記者。需要說(shuō)明的是，禁止對象如果違反這三種禁令，將被法院判處極高的罰金，因而禁令的執行效率是很高的。

　　“臨時(shí)禁止令”

　　“臨時(shí)禁止令”（Temporary Order，即TOR）是企業(yè)在非常緊急的情況下申請的一種保障措施。它在做出前不需要通知對方，只需要申請方提供證據證明如果不采取該種保護措施，企業(yè)將受到不可逆轉的損失和打擊，而這種損失和打擊是不可能通過(guò)賠償就挽回的。比如一座有紀念意義的房子就要被賣(mài)掉，權利方就可以申請法院及時(shí)禁止這一交易。

　　通常來(lái)說(shuō)，法院會(huì )在極短的時(shí)間內做出決定。在華為案中，從企業(yè)申請到法院做出決定，中間只有一天的時(shí)間。

　　不過(guò)，“臨時(shí)禁止令”只有14天的有效期，它設立的目的是為當事人爭取到時(shí)間，隨后當事人（企業(yè)）就必須進(jìn)行訴訟或申請“初步禁止令”（Paramilitary Injunction），以獲得更長(cháng)時(shí)間的保護。

　　同時(shí)，申請“臨時(shí)禁止令”需要支付相關(guān)擔保費用。法官會(huì )對此做出權衡，提出一個(gè)數字，而法官考慮的因素就是如果不阻止某項交易，當事人受到的損失以及當事人如果敗訴該禁止令可能會(huì )給被告造成的損害。

　　在華為案中，華為阻止的是兩大跨國公司摩托羅拉與諾西的并購交易，擔保金額應該較大。即使如此，企業(yè)也不用擔心，因為在美國有專(zhuān)門(mén)幫助企業(yè)提供此類(lèi)擔保的公司，申請企業(yè)只需支付較少的費用即可。

　　只是，申請到禁止令的企業(yè)接下來(lái)必須進(jìn)行訴訟，否則擔保費就會(huì )被沒(méi)收。

　　“初步禁止令”

　　“初步禁止令”（Paramilitary Injunction），它的申請在時(shí)間上沒(méi)有“臨時(shí)禁止令”要求的那么緊急，初步禁止令在頒發(fā)前需要通知對方，并且有一個(gè)雙方討價(jià)還價(jià)的過(guò)程。

　　按照美國的判例法，申請“初步禁止令”的企業(yè)需要滿(mǎn)足四個(gè)條件：一是申請人要向法院解釋在實(shí)質(zhì)性問(wèn)題的訴訟中它有很大可能取得成功，法院也會(huì )依據這部分事實(shí)并做出判斷；二是申請人要證明如果沒(méi)得到這個(gè)判令，所受損失即使勝訴也很難修正；三是申請人要向法院說(shuō)明，即法院做出這個(gè)判令與不做出這個(gè)判令哪個(gè)風(fēng)險或損失更大一些；四是判令要涉及公共利益的考慮，律師必須對此做出評價(jià)。

　　從實(shí)踐上來(lái)看，“初步禁止令”（Paramilitary Injunction）因為能有效阻擋對手的交易，因而有些企業(yè)申請到禁令就停止了，當然申請人如果想把它作為一個(gè)最終的判決（FINAL）來(lái)看的話(huà)，還需要在訴訟中提出要求。

　　“永久性禁止令”

　　“永久性禁止令”（Permanent Injunction）往往在特殊訴訟中才會(huì )出現，作為判決的一部分，是對案件救濟的一種方式。